摘要：技術特征的劃分應該結合發明的整體技術方案，考慮能夠相對獨立地實現一定技術功能并產生相對獨立的技術效果的較小技術單元。技術特征中的“實現一定技術功能”僅指“實現該技術方案中所確定的功能”，并不包含技術特征的“固有功能”?！笆侄巍睕]必要納入技術特征的定義中。

一、問題的提出
       在發明和實用新型的專利侵權民事訴訟中，要判斷是否侵權，關鍵是判斷涉案產品與專利權利要求全部的技術特征是否相同或者等同。
對于相同侵權，只需將被訴侵權技術方案與專利權利要求的文字一一對比即可，在實務一般較易判斷。但在等同侵權判斷的過程中，其并不如相同侵權那么簡單判斷，要認定等同侵權首先要劃分權利要求中的技術特征，一旦技術特征劃分錯誤可能導致對比結論截然相反，那么如何劃分技術特征？技術特征的劃分標準是什么呢？

二、法條規定

      確定技術特征的劃分標準，其實就是確定技術特征的概念。目前，無論《專利法》、《專利法實施細則》還是司法解釋均未對技術特征這一概念進行定義，僅在《專利審查指南》中規定，技術特征可以是構成發明或者實用新型技術方案的組成要素，也可以是要素之間的相互關系。然而這一概念對于司法實務工作者來說，仍然過于抽象。

       同時，在北京市高級人民法院出版的《專利侵權判定指南》2017版的第8條規定：技術特征是指在權利要求所限定的技術方案中，能夠相對獨立地執行一定的技術功能、并能產生相對獨立的技術效果的最小技術單元。在產品技術方案中，該技術單元一般是產品的部件和/或部件之間的連接關系。在方法技術方案中，該技術單元一般是方法步驟或者步驟之間的關系。

三、司法實務案例

1.張強與煙臺市棲霞大易工貿有限公司、魏二有侵犯專利權糾紛案[1]

       對于其中關于靶標問題，最高人民法院認為涉案專利和被訴侵權產品的靶標數量雖然不同，但是由于涉案專利的每一個靶標在擊打時單獨發揮作用，因此不能將五個靶標作為一個技術特征來考慮，應當將其分解為頭部靶標、腹部靶標和腰部靶標來考慮。被訴侵權產品包含了頭部靶標和腹部靶標，其胯部靶標與涉案專利的腰部靶標在功能效果上是等同的，因此應當認定被訴侵權技術方案包含涉案專利五個靶標的相同或等同技術特征。

2.劉宗貴與臺州市豐利萊塑膠有限公司侵害實用新型專利權案[2]

        對于“套體”屬于等同技術特征問題，最高人民法院審理認為，技術特征的劃分應該結合發明的整體技術方案，考慮能夠相對獨立地實現一定技術功能并產生相對獨立的技術效果的較小技術單元。

       在該案中，涉案專利權利要求1關于“其（調節拉桿）兩端分別套設有彈簧，在彈簧的外圍套有孔徑小于彈簧直徑的套體”的記載所實現的功能是：當需要調節椅體高度時，對調節拉桿產生回復力，使得銷體和卡槽扣緊?？梢?，“套體”雖然是一個部件，但其功能和效果必須依賴于彈簧的配合才能實現，兩者相互配合才能在整體技術方案中發揮作用。因此，在涉案專利權利要求1中，套體本身無法實現相對獨立的功能，不宜作為一個獨立的技術特征對待。應當將“其兩端分別套設有彈簧，在彈簧的外圍套設有孔徑小于彈簧直徑的套體”作為一個獨立的技術特征進行比對，而不是將“套體”作為一個獨立的技術特征進行比對。

       從前述兩個案例來看，均將功能作為劃分技術特征的標準，但隨著司法實務發展，最高人民法院對技術特征的定義進一步限定在要結合發明創造的整體技術方案進行確認，并可概括為：結合發明創造的整體技術方案，能夠相對獨立地實現一定技術功能并產生相對獨立的技術效果的較小技術單元。

四、兩個爭議點  

        把北京市高級人民法院對技術特征的定義和最高人民法院對技術特征的案例觀點對進行對比發現，兩者在文字上雖然存在一定的差異，但兩者的實質內容是一致，本文為方便敘述，將兩者視為同一個概念。

1.關于“功能”范圍的爭論

        無論是最高人民法院對技術特征的案例觀點，還是北京市高級人民法院對技術特征的定義，均設定一個前提：要在權利要求所限定的技術方案中或結合發明創造的整體技術方案確定該技術特征的功能。即在以功能及效果劃分技術特征時，應僅考慮該技術特征在該技術方案中的作用，不考慮除此之外的其它功能。

        對此，有學者指出，在判定等同侵權過程，對判定功能是否實質相同時，技術特征的固有功能（技術特征的固有功能是與權利要求中明確寫明的功能相對應的概念，是技術特征本身具有的內在功能）應當考慮，如果被控產品的相應技術特征雖然具有權利要求所明文指出的功能，但并不具有技術特征的固有功能，那么仍不能認定為具有相同的功能[3]。

        筆者認為，將技術特征的固有功能考慮進去不妥當，因為固有功能本身很難確定，在沒有具體的情境下功能是無法確定的。

        就前述劉宗貴與臺州市豐利萊塑膠有限公司侵害實用新型專利權案的“套體”而言，只有結合到專利技術方案中，才能確定“套體”是和“彈簧”結合實現了“當需要調節椅體高度時，對調節拉桿產生回復力，使得銷體和卡槽扣緊”的功能。如果不在涉案專利的具體情境下，“套體”的功能完全可能是另外的功能，如起保護套的功能等。

2.關于是否應將“手段”納入技術特征定義的爭論

        從前述最高人民法院案例觀點及北京市高級人民法院對技術特征的定義可看出，技術特征包括功能和效果兩個基本元素。對此，在理論界有學者認為，技術特征應是包括手段、功能、效果三要素[4]。

        之所以有學者認為手段也為技術特征的一個基本元素，是根據等同特征的定義推斷出來的。根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條第二款的規定，等同特征，是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。

        從前述司法解釋可以看出，等同特征是包括手段、功能、效果三個內在要素，等同特征為兩個技術特征之間對比之結果，因此參照等同特征的概念，技術特征也應包括技術、功能和效果這三要素。

       對此，筆者認為，因為相同的功能可以由不同的手段實現，因此，在等同特征對比的時候，采用了基本相同的手段是等同特征的必要條件。

       而在對技術特征定義時，前述最高人民法院案例觀點及北京市高級人民法院的定義已包括功能和效果這兩要素，而要實現一定的功能和一定的效果，必須采用了一定的技術手段，沒有技術手段根本無法產生相應的功能和效果。因此，雖最高人民法院的案例及北京市高級人民法院的定義沒有顯示手段這一要素，但根據本身的內在邏輯，其已包括手段這一要素，寫進定義中去反而顯累贅。

五、結語

        雖然在《專利法》、《專利法實施細則》及司法解釋均未對“技術特征”作明確規定，但最高人民法院的司法案例以及北京市高級人民法院的《專利侵權判定指南》均作出了相應的定義，兩者字面雖不完全相同，但內涵一致。

        目前，“技術特征”的劃分標準仍然存在一定爭議，但在法律及司法解釋未進一步明確的情況下，最高人民法院案例觀點及北京市高級人民法院的《專利侵權判定指南》的定義仍是主流觀點，并指導司法實務。

注：
[1] 案號：（2012）民申字第137號
[2] 案號：（2017）最高法民申3802號
[3] 徐卓斌：《美國專利等同侵權判定的“三步法”及其啟示》，法律適用:司法案例，2018年第8期。

[4] 劉永沛，《專利侵權元對比理論》，北大法律評論，2011年，第12卷，第2輯。